藥品贈與行為大致可以分為三種情形：第一種是消費者親戚朋友間純粹的民事贈與；第二種是藥品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)在附贈式銷售中的商業(yè)贈與；第三種是藥品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)為宣傳而免費發(fā)放藥品的商業(yè)贈與。

三種情形細品味

第一種情形很簡單，這種贈與屬于一般的民事贈與，即藥品所有人將自己的藥品無償給予受贈人、受贈人表示接受的行為。這種贈與不以盈利為目的，不附加任何對等條件，完全屬于民事法律調(diào)整范疇，不影響藥品市場安全，行政權(quán)力不必過多干涉。

第二種也很明確，附贈式銷售中的贈品名為贈與，實為搭售。其與一般民事贈與的差別有：1.其行為主體一方為生產(chǎn)經(jīng)營者，另一方是銷售者。生產(chǎn)經(jīng)營者在經(jīng)濟實力、商品交易信息和經(jīng)驗上有著消費者無法超越的優(yōu)勢。2.行為目的營利性。經(jīng)營者通過附贈行為，誘使其放棄與他人交易而選擇與之交易，以擴大自己的商品銷售，從而盈利。3.在商業(yè)贈與中，商家早已將贈品的價值預(yù)先計入主商品的經(jīng)營成本中，而不是計算在主商品銷售所得的利潤中。4.行為本身的營業(yè)性。消費者取得贈品不是無償?shù)?，需要購買一定價格的主商品才可以，附贈行為與銷售行為不容剝離。這種搭售贈藥情況屬于藥品銷售行為，應(yīng)該依照藥品管理法律法規(guī)中有關(guān)銷售藥品的規(guī)定嚴(yán)格管理。

第三種宣傳贈藥則介于以上兩種藥品贈與形式之間，與一般民事贈與行為的區(qū)別是，它同附贈式銷售一樣屬于商業(yè)贈與，是藥品生產(chǎn)經(jīng)營者對消費者的一種帶有盈利性質(zhì)的商業(yè)活動，其贈與藥品的成本也早已計入到其背后商品的經(jīng)營成本中。但這種情況與附贈式銷售不同，宣傳贈藥行為沒有現(xiàn)實的營業(yè)性，消費者不需要購買主商品就可以取得贈品，至少從宣傳活動現(xiàn)場來看是無償?shù)?、無條件的。至于消費者會不會因為這次受贈而去購買相關(guān)商品，活動組織方贈送藥品既沒有附條件，也沒有附義務(wù)，只是宣傳引導(dǎo)，消費者的消費自由沒有受到限制，贈藥行為與背后的銷售行為是可以剝離的。既然如此，生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)的這種宣傳贈藥行為就不宜定性為藥品銷售行為。從現(xiàn)行藥品管理法律法規(guī)來看，由于不屬于藥品銷售，藥監(jiān)部門很難找到查處的依據(jù)。

亟需填補監(jiān)管空白

對藥品商業(yè)贈與行為應(yīng)如何規(guī)范？

筆者認(rèn)為，首先在于法律法規(guī)的完善，但根本是對藥品流通管理的重新認(rèn)識?，F(xiàn)行藥品法律法規(guī)都把“銷售”作為藥品進入流通領(lǐng)域的唯一途徑加以管理，這才造成對藥品商業(yè)贈與行為的監(jiān)管空白。

而國際上通行的做法是，將“交付”或“流通”的客觀事實作為產(chǎn)品進入流通領(lǐng)域的衡量標(biāo)準(zhǔn)。所謂“交付”或“流通”是指不論是否采用出售、出租、出借、寄托的方式，也不論是有償或無償，只要是基于營業(yè)目的而為的產(chǎn)品流轉(zhuǎn)活動，即構(gòu)成“交付”、“流通”。若采用“交付”或“流通”的客觀事實作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，那么商業(yè)贈與是由商家將商品交付給消費者從而進入流通領(lǐng)域，就理所當(dāng)然要受到藥品流通方面的嚴(yán)格監(jiān)管。轉(zhuǎn)變了這個觀念，相關(guān)法律法規(guī)才能相應(yīng)加以完善，進而填補這一監(jiān)管空白。